islanda

N. 00662/2009 REG.SEN.

N. 00192/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 192 del 2009, proposto da:

Marcantonini Automazioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Calvieri e Pierluigi Vossi, presso il secondo dei quali è elettivamente domiciliata in Perugia, via Baldeschi, 9;

contro

Comune di Deruta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Caforio, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via del Sole , 8;

nei confronti di

Umbra Control S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabrizio Domenico Mastrangeli e Francesco Niccolini, presso i quali è elettivamente domiciliata in Perugia, Piazza Italia n. 4;

per l'annullamento

del verbale di consegna della documentazione rilasciato in data 26 marzo 2009 dall’Amministrazione civica di Deruta a firma del segretario capo Dr. Michele Montanari nella parte in cui non consente, stante l’opposizione all’accesso della ditta controinteressata, il rilascio della documentazione inerente l’offerta contenente il progetto tecnico, nonché della nota del 09 marzo 2009 prot. 3594 con cui si comunica l’opposizione della ditta Umbra Control S.r.l. al rilascio della richiesta documentazione; nonché per l'accertamento del diritto della ricorrente ad accedere alla documentazione negata dal Comune di Deruta anche ai sensi dell’art. 13, comma 6, d.lgs n.163 del 2006, ordinando alla PA. di rilasciare in copia il progetto tecnico offerto dalla controinteressata la cui non conoscenza pregiudica la stessa tutela giurisdizionale del ricorrente secondo classificato, avverso gli atti di aggiudicazione della procedura indetta dal Comune.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Deruta;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Umbra Control S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2009 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente, titolare del marchio Bosky Automazioni, ha partecipato alla procedura negoziata (preceduta da gara informale) per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un sistema di videosorveglianza da installare nel territorio del Comune di Deruta, ed è risultata seconda graduata (con punti 76,9/100), mentre è stata dichiarata aggiudicataria l’Umbra Control S.r.l. grazie alla migliore valutazione del progetto tecnico presentato.

Per questa ragione ha chiesto l’accesso alla documentazione inerente l’offerta contenente il progetto tecnico della società controinteressata. Tuttavia l’accesso è stato negato, in considerazione dell’opposizione della stessa società, con il verbale di consegna del 26 marzo 2009, nonché con la precedente nota prot. n. 3594 del 9 marzo 2009.

Donde il ricorso della società richiedente.

A sostegno del ricorso deduce le censure di violazione dell’art. 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e dell’art. 13, commi 5 lett. a) e 6, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nell’assunto che nella fattispecie in esame non ricorre alcuna delle ipotesi normativamente previste di divieto di divulgazione di documenti da parte dell’Amministrazione.

In particolare, non può ritenersi che dalla documentazione di cui è stato richiesto l’accesso siano inferibili segreti tecnici o commerciali;

si tratta infatti della fornitura ed installazione di apparecchiature prodotte da industrie terze e connotate da standard tecnici sostanzialmente consimili, ove il know-how dei partecipanti alla gara è assai modesto.

D’altro canto, l’Amministrazione non si è neppure peritata di rendere note le ragioni tecniche dell’opposizione della Umbra Control S.r.l., limitandosi a giustificare la mancata esibizione alla luce dell’esternata opposizione.

E comunque, anche a volere prescindere da tali considerazioni, l’istanza di accesso è stata avanzata dalla società ricorrente al fine di poter tutelare in sede giudiziale i propri interessi, il che costituisce di per sé circostanza che consente di superare i casi di esclusione di ogni forma di divulgazione dei documenti ai sensi dell’art. 13, comma 6, del codice dei contratti pubblici.

Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione comunale di Deruta e la controinteressata Umbra Control S.r.l., eccependo (la seconda) l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva della Marcantonini Automazioni S.r.l., nonché per la mancata tempestiva impugnativa di un precedente provvedimento di diniego d’accesso alla medesima documentazione, opposto all’istanza del 12 febbraio 2009, ed (entrambe) la sua infondatezza nel merito.

Nella camera di consiglio del 27 maggio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Deve essere preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva della società ricorrente, svolta dalla controinteressata nell’assunto che non abbia partecipato alla procedura negoziata indetta dal Comune di Deruta la Marcantonini Automazioni S.r.l., bensì la Bosky Automazioni S.r.l., diverso ed autonomo soggetto di diritto.

Come si evince infatti dalla visura camerale versata in atti il 25 maggio 2009, la denominazione della società ricorrente è “Marcantonini Automazioni S.r.l. avente anche la sigla di individuazione Bosky Automazioni”, con la conseguenza che deve escludersi una distinta soggettività tra la prima e la seconda.

2. - Più problematica è l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnativa di un precedente diniego opposto dall’Amministrazione all’istanza di accesso in data 9 febbraio 2009, concernente sempre l’offerta tecnica della Umbra Control S.r.l.

Anch’essa deve peraltro essere disattesa. Ed invero, come argomentato dalla ricorrente nella “memoria di replica”, non può nella presente vicenda invocarsi l’indirizzo giurisprudenziale (risalente a Cons. Stato, Ad. Plen., 18 aprile 2006, n. 6 e 20 aprile 2006, n. 7) secondo cui la mancata impugnazione del diniego nel termine di decadenza non consente la reiterazione dell’istanza e la successiva impugnazione del nuovo diniego, ove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo. Si ravvisa invero un “fatto nuovo”, idoneo a giustificare la seconda richiesta di accesso, e precisamente la sopravvenuta aggiudicazione in favore della Umbra Control con determinazione n. 87 del 5 marzo 2009.

Per meglio ricostruire la vicenda, si evince dalla documentazione in atti l’esistenza di una prima istanza di accesso del 9 febbraio 2009 (su cui è intervenuta la nota prot. n. 3594 in data 9 marzo 2009, gravata in questa sede, di diniego in conformità dell’opposizione espressa dalla controinteressata), e poi di una seconda domanda del 19 marzo 2009, successiva alla comunicazione, con nota prot. n. 3438 del 6 marzo 2009, di aggiudicazione in favore della Umbra Control S.r.l.

Ora, anche ad ipotizzare (ma la prova non è stata fornita dalla parte che ne aveva l’onere) la tardività dell’impugnativa di quel primo provvedimento di diniego (parziale), effettivamente la reiterazione dell’istanza di accesso in data 19 marzo 2009 sembra giustificata dalla sopravvenuta aggiudicazione dell’appalto.

Come ha chiarito la stessa decisione n. 7 del 2006 dell’Adunanza Plenaria, «il cittadino può reiterare l’istanza di accesso e pretendere riscontro alla stessa in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, … a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all’accesso; e, in tal caso, l’originario diniego, da intendere sempre rebus sic stantibus, ancorché non ritualmente impugnato, non spiegherà alcun rilievo nella successiva vicenda procedimentale e processuale».

Nella fattispecie in esame la domanda di accesso del 19 marzo 2009 esprime una differente posizione legittimante rispetto alla precedente, atteso che l’art. 13, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che il diritto di accesso, in relazione alle offerte, è differito «fino all’approvazione dell’aggiudicazione» rectius, fino all’aggiudicazione.

Pertanto, la prima domanda era oggettivamente improponibile.

Ma v’è di più : il Comune di Deruta ha formalmente inteso concludere il procedimento finalizzato all’accesso solamente con la nota prot. n. 5238 in data 3 aprile 2009, sì che, anche in tale prospettiva, non appare ravvisabile una tardività e conseguente inammissibilità del ricorso.

3. - Nel merito, il ricorso è infondato, e deve pertanto essere disatteso.

Dall’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 si evince non solo l’introduzione di doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, ma anche la prefigurazione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei

contratti pubblici.

Fra questi rileva, ai fini della presente controversia, quello sancito dalla lett. a) del comma quinto, concernente le “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

E’ pure vero che tale esclusione dell’accesso non è assoluta, in quanto il comma 6 lo consente “al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso” (c.d. accesso difensivo).

Peraltro tale disposizione, dal contenuto più restrittivo di quella contenuta nell’art. 24 della legge generale sul procedimento amministrativo, è interpretata dalla giurisprudenza più recente nel senso che imponga di effettuare un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua di una sorta di prova di resistenza (in termini Cons. Stato, Sez. V, 9 dicembre 2008, n. 6121; Cons. Stato, Sez. VI, 19 giugno 2008, n. 3083).

Nella fattispecie in esame l’impresa aggiudicataria ha dichiarato, con la nota in data 20 febbraio 2009, la sussistenza di esigenze di tutela del segreto tecnico o commerciale, oltre che di sicurezza del sistema, senza che la ricorrente abbia dimostrato la necessità di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio.

Ad essere rigorosi, l’istanza del 19 marzo 2009 proprio non enuclea la motivazione dell’accesso, in contrasto anche con quanto disposto dall’art. 25, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241.

E comunque, anche a volere, con qualche forzatura, desumere tali ragioni dalla prima istanza di ostensione, nella prospettiva della difesa in giudizio, resta il fatto che la ricorrente non ha tenuto affatto conto delle esigenze di sottrazione all’accesso dell’offerta tecnica rappresentate dalla Umbra Control con la lettera del 20 febbraio 2009, di cui l’accesso è stato consentito con la nota del Comune di Deruta 3 aprile 2009, e pertanto conosciuta dalla ricorrente, che ha pure curato la produzione in giudizio di detta nota.

Le ragioni dell’”opposizione all’accesso” da parte di Umbra Control sono costituite dal fatto che si tratta di documentazione contenente segreti tecnici progettuali e commerciali, e dunque il know-how dell’impresa (contrariamente a quanto assunto da parte ricorrente nei suoi scritti difensivi), ed inoltre dalla circostanza che “nella relazione tecnica sono contenuti i parametri di configurazione del sistema, le zone di ripresa delle telecamere, i percorsi delle canalizzazioni e quindi dei cavi di collegamento delle telecamere, le aree di mascheramento per la legge sulla privacy, le modalità ed i tempi di registrazione, la posizione del centro di controllo e del relativo storage delle immagini”.

Vale solo la pena di aggiungere ancora che la disciplina sull’accesso contenuta nell’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 ha carattere di specialità ed è più restrittiva rispetto a quella generale contenuta nella legge n. 241 del 1990; in particolare, l’ancoraggio dell’accesso alla difesa in giudizio degli interessi del ricorrente (in luogo della più ampia nozione di cura o difesa dei propri interessi giuridici) comporta, al fine di non rendere irragionevole la disposizione stessa, per l’Amministrazione, la necessità di effettuare un rigoroso controllo in ordine alla concreta necessità di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio, anche instaurando, con la conseguenza che la partecipazione alla gara non determina, automaticamente, la fuoriuscita dalla sfera di dominio dell’impresa della di lei offerta tecnico-progettuale.

4. - La reiezione del ricorso giustifica comunque, sussistendone giusti motivi, la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 27/05/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO